Los derechos económicos sociales y culturales y sus contrastes con los derechos civiles y políticos
El discurso de los derechos humanos, y las prácticas que lo acompañan, nació circunscrito al plano de los derechos civiles y políticos. El hecho que las demandas sociales de empleo, salud, educación y otras similares fueran recogidas por el lenguaje de los derechos humanos, fue una novedad en su momento. La posición de quien aspira a ser beneficiado por las políticas sociales del Estado es bien diferente a la de quien se considera amparado por un derecho humano. Éste representa un valor no negociable, que está por fuera de toda discusión, y que cuenta con el respaldo de normas nacionales e internacionales.
Para que las reivindicaciones sociales adquieran la condición de un derecho humano es necesario que se agoten ciertas etapas: que se generalice el convencimiento público de que esa pretensión o reivindicación tiene la fuerza de un derecho, que esa pretensión pase a ser reconocida en algún instrumento de derecho y que este reconocimiento venga acompañado por el establecimiento de mecanismos de control. El rigor y la intensidad de estos últimos también presentan una gradación. La escala en que esos mecanismos se alinean, está conformada por: i) esquemas internacionales de monitoreo general del cumplimiento
Derechos económicos, sociales y culturales, economía y democracia
12 de las normas que consagran el respectivo derecho; ii) esquemas de recepción y tramitación, por parte de organismos internacionales de protección, de quejas individuales sobre la violación del derecho; iii) actuaciones de los organismos internacionales que tengan consecuencias nocivas para los Estados violadores del derecho; iv) reparación de los daños causados a las víctimas de la violación; v) aplicación de castigos a los Estados y a los individuos responsables de los hechos en que consista la violación; y vi) garantía que se aplicarán, de ser necesario mediante el uso de la fuerza, las sanciones decretadas. Las consecuencias nocivas para el Estado que lesiona un derecho deben consistir, cuando menos, en que un tribunal internacional emita contra él una sentencia de condena, en que lo declare
internacionalmente responsable de la violación, le ordene reparar los daños sufridos por las víctimas, e identificar y castigar a los autores de los correspondientes hechos. Este proceso de conversión de las demandas y valores sociales más caracterizados en derechos humanos, está muy lejos de haberse desarrollado a cabalidad. Este punto, vale la pena comentar: la distinción que suele hacerse entre derechos humanos y fundamentales. Los primeros corresponderían a valores en proceso de incorporación al orden jurídico internacional y nacional. Y de ellos, tan sólo una parte adquiriría la condición de fundamental, al estar respaldados por un amplio consenso social y político, y al ser recogidos y asegurados por el orden jurídico. En todo caso, el carácter inacabado del proceso de cristalización de los valores y demandas sociales en derechos humanos puede predicarse, en particular, en relación con los DESC. Para comprender en qué estado se encuentran estos derechos, vale recordar las discusiones de los organismos especializados de las Naciones Unidas en los años cincuenta y sesenta, sobre si lo pertinente era preparar dos pactos internacionales de derechos humanos, uno dedicado a los civiles y políticos y, el otro, a los económicos, sociales y culturales, o si lo indicado era elaborar un solo instrumento internacional que abarcara ambas categorías. Rápidamente se llegó al consenso de que las libertades cívicas y políticas y los DESC estaban muy vinculados entre sí, y se condicionaban mutuamente; pero se optó por hacer dos pactos porque prevaleció el enfoque de que existían diferencias
fundamentales entre una y otra clase de derechos.Entre esas diferencias se señalaron las siguientes: que los derechos civiles y políticos son de aplicación inmediata, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales deben llevarse a la práctica gradualmente –ésa es la posición que adopta, en el fondo, la Constitución colombiana–: que los derechos civiles y políticos le permiten al individuo resistir frente a la acción ilegítima del Estado, mientras que los DESC deben ser promovidos por las autoridades públicas adoptando medidas positivas a favor de los titulares de los derechos; que los derechos civiles y políticos son justiciables, es decir, pueden ser reclamados ante los tribunales, en tanto que los DESC no lo serían; y que los sistemas de supervisión internacional deben ser distintos en ambas clases de derechos: el de los civiles y políticos debe basarse en un órgano de determinación de los hechos de violación, con capacidad para pronunciarse sobre éstos, mientras que los DESC deben ser monitoreados a través del examen de informes periódicos de carácter general presentados por los Estados, sobre la situación de estos últimos derechos en el respectivo país.
>>> No puede negarse, sin embargo, que en la decisión de elaborar dos pactos, en lugar de uno,
incidieron también motivos de orden político. Estos pactos fueron aprobados en 1966 y entraron en vigor en 1976. En la discusión que se sostuvo, gravitaba la pugna entre los dos grandes sistemas económicos y políticos que se disputaban la hegemonía mundial. Para los soviéticos y sus aliados, prevalecían los derechos económicos; los civiles y políticos eran, de cierta manera, derechos burgueses a cuya realización se llegaría gradualmente, una vez se generalizara la efectividad de los derechos económicos, como consecuencia de la implantación y el desarrollo del socialismo.
Un segundo tipo de tensión se comenzó a vivir durante la vigencia de la fragmentación del mundo en dos grandes bloques, y se sigue viviendo actualmente, a pesar de haber desaparecido esta bipolaridad. Se trata de la tensión que enfrenta a los países desarrollados con los del Tercer Mundo. Los primeros han sido reticentes a reconocer el carácter de derechos a las demandas económicas y sociales de la población; algunos de ellos han planteado explícitamente que, antes que frente a derechos, se está ante meras aspiraciones de conglomerados de población, o ante posiciones filosóficas. Los países descolonizados y los del Tercer Mundo, que exhiben mayores carencias en la satisfacción de las respectivas necesidades sociales, levantan, en cambio, la bandera de los derechos económicos, sociales y culturales
el Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales incluyó una prescripción de gradualidad que no existe en el Pacto de los derechos civiles y políticos, según el cual, los DESC son de logro progresivo y no inmediato.
el Pacto internacional de DESC impone varias obligaciones de efecto inmediato. En primer lugar, la de “adoptar medidas” para hacer efectivos los DESC.
En segundo lugar, garantizar los derechos económicos, sociales y culturales “sin discriminación”, implica que deben introducirse correctivos inmediatos a cualquier asignación de medios o recursos públicos que no se ciñan a esa pauta. Pero hay otras prescripciones más específicas sobre derechos sociales, como las referentes a las libertades sindicales, el derecho de huelga, la protección especial que merecen los niños y la enseñanza primaria obligatoria, que deben aplicarse sin dilación alguna.
Se ha venido sosteniendo, por otro lado, que no es acertado afirmar que los derechos civiles y políticos son exigibles de inmediato, porque imponen a los Estados obligaciones consistentes en abstenerse de hacer algo (obligaciones negativas), mientras que la exigibilidad de los DESC sería gradual, porque las obligaciones estatales correlativas son positivas o de acción, y están sometidas a la condición que las autoridades reúnan los recursos necesarios para darles cumplimiento. Frente a estas últimas aseveraciones, se ha señalado que las obligaciones correlativas a ambos tipos de derechos tienen dimensiones positivas y negativas. Así, por ejemplo, para garantizar el derecho a la vida no basta simplemente ordenar a los agentes del Estado que se abstengan de matar; hay que desarrollar programas activos de educación y control de los miembros de la fuerza pública. En contraposición, derechos tan positivos como el de la alimentación, podrían, bajo ciertas circunstancias, garantizarse con la abstención a estimular políticas que perjudiquen la producción y el abastecimiento de ciertos
productos agropecuarios. Asimismo, para asegurar los derechos a la salud o a la educación bastaría, a veces, no dañarla, o no empeorar la situación cultural y educativa de la población.
no es correcto afirmar que los únicos y verdaderos derechos son los civiles y políticos (categoría a la que pertenece, en principio, el derecho a la vida) porque se concretan en una abstención y no cuesta respetarlos.
cierto es lo contrario, cuestan, y mucho, y su protección también es un problema de equidad, y remite a la forma de distribuir los recursos sociales.
>>> Estas comprobaciones no impiden reconocer que, aunque las obligaciones correlativas a cada derecho mezclan elementos positivos y negativos, en algunas tienden a prevalecer los primeros y, en otras, los segundos.
También ha sido objeto de grandes reparos la opinión de que los DESC no son justiciables,
en otras palabras, que no pueden ser reclamados ante los jueces, ni amparados por éstos.3
El comité creado para supervisar el cumplimiento del Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales se niega a creer que exista una diferencia de naturaleza entre los dos tipos de derechos. En consecuencia, ha procedido a acotar los conceptos de progresividad o gradualidad, estableciendo que no pueden ser interpretados en el sentido de privar de todo contenido significativo a las respectivas obligaciones de los Estados, sino que deben ser entendidos a la luz del objetivo general del Pacto: trazar claras obligaciones de los Estados para dar plena efectividad a los DESC. De ello se colige que los Estados no pueden escudarse en el desarrollo progresivo para cruzarse de brazos y dejar de esforzarse por hacerlos realidad. Si bien no se le puede pedir a los Estados que garanticen integralmente los DESC de buenas a primeras, sí se les puede reclamar que aseguren unos niveles esenciales de cada uno de esos derechos, y que actúen deliberada y de manera persistente, con arreglo a un plan sistemático, en pos de hacerlos plenamente efectivos. La referencia del Pacto a la obligación de “adoptar medidas” tendientes a dar efectividad a estos derechos, se ha convertido en el punto de apoyo de quienes se oponen a una interpretación inmovilizadora de la progresividad. Además, al interpretar esta disposición del Pacto, el comité ha señalado que los Estados están obligados, por razón de ello, a incorporar las disposiciones del propio Pacto a la legislación nacional, a ofrecer recursos judiciales que los garanticen, y a facilitar a los beneficiarios la posibilidad de invocar directamente los derechos reconocidos en el Pacto ante los tribunales nacionales.
>>> Hoy en día prevalece la idea que los derechos económicos, sociales y culturales no guardan diferencias de naturaleza con los derechos civiles y políticos, y que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes. Estas nociones fueron subrayadas en los Principios de Limburgo, elaborados por un grupo de expertos, reunidos allí en 1986, en los que se advierte que “los derechos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, [por lo que] la misma atención urgente se debe dar a la aplicación, promoción y protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los económicos, sociales y culturales”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó algo muy similar en 1984, al señalar que “existe una estrecha relación entre la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto ambos grupos de derechos constituyen un todo indivisible, en el que se basa el reconocimiento de la dignidad humana, razón por la cual ambos grupos de derechos requieren de constante protección y promoción a fin de lograr su plena realización, y el sacrificio de algunos derechos en favor de otros nunca se puede justificar”.
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.
¿Qué son los derechos?
Para algunos, los derechos representan cartas de triunfo contra la mayoría; este fue, dehecho, un concepto muy importante en la teoría liberal. Otro concepto propone que los derechos son demandas de una persona, cuya falta de reconocimiento genera un daño inminente a esa persona.
como pretendían Rawls y Habermas, hace que se desbarranque todo. Los derechos han sido concebidos, así, deontológicamente, como reglas, no teleológicamente, como instrumentos para el bienestar general, a la manera de los utilitaristas. Así, se suele decir que los derechos liberales son absolutos, que están asegurados por reglas intocables. Pero la teoría jurídica ha avanzado mucho en determinados aspectos, concretamente en el sentido de concebir los derechos como principios, y de definirlos como máximas
los DESC se han desarrollado por causa de las luchas sociales y políticas, porque los derechos sociales son conquistas peleadas y logradas por la gente.
La protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales
Los Estados están adquiriendo compromisos mediante su adhesión a los tratados referentes a dichos derechos, y sometiéndose a sistemas de vigilancia que van desde un monitoreo general, hasta la realización de juicios por parte de tribunales internacionales.
En el proceso de preparación de los dos Pactos internacionales de derechos humanos, se convino en que el cumplimiento de ambos instrumentos internacionales sería objeto de monitoreo por comités de expertos (uno para cada pacto) que estudiaría el panorama descrito en informes generales presentados cada cinco años por los Estados; pero, mientras el organismo de vigilancia de los derechos civiles y políticos podría examinar quejas procedentes de las víctimas de las violaciones, y pronunciarse sobre ellas, nada parecido se determinó en relación con los DESC. Ahora bien, a diferencia del pacto de derechos civiles, el de DESC no creó un órgano encargado de supervisar su cumplimiento; esa función le fue asignada inicialmente al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; sólo en 1985, por resolución de este Consejo, se creó el comité respectivo, una suerte de órgano gemelo encargado de monitorear el Pacto de derechos civiles y políticos.
Es importante crear un mecanismo similar en relación con los DESC, y existe un proyecto de protocolo facultativo al Pacto sobre estos últimos que, una vez expedido y puesto en vigor, habrá de permitir al respectivo comité recibir también denuncias individuales y emitir pronunciamientos sobre ellas. En todo caso, que ante una violación de los derechos humanos, el afectado debe reclamar primero la protección de sus derechos ante los jueces y tribunales nacionales, y ante otras instancias estatales pertinentes. Sólo en el evento que no existan mecanismos idóneos de protección en el marco nacional interno, o que los recursos internos se hayan agotado sin resultado positivo para el reclamante, éste podrá recurrir a las instancias internacionales.
Vale la pena preguntarse, dada la complicada interrelación entre los temas jurídicos y los no jurídicos, ¿por qué los organismos encargados de ese monitoreo, son casi siempre cuerpos judiciales o cuasijudiciales, y están formados exclusivamente, o casi, por abogados? Se podría pensar en cuerpos conformados tanto por abogados como por sociólogos, antropólogos, economistas, etc., para determinar la razonabilidad de los reclamos sobre DESC.
Los Estados que forman parte de la Organización de Estados Americanos (OEA) deben presentar informes anuales al Consejo Interamericano Económico y Social, y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia
y la Cultura. Copias de dichos informes le son trasmitidas a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, organismo entre cuyas funciones se cuentan las de solicitar a los Estados que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos, formularles recomendaciones para que adopten medidas progresivas en favor de tales derechos y rendir un informe anual sobre el tema a la Asamblea General de la OEA. Recientemente entró en vigencia el Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador)
Colombia, según el artículo 93 de la Constitución Política, en el orden interno prevalecen los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esos tratados forman parte del bloque de constitucionalidad. La norma añade que los derechos y deberes consagrados en la carta se interpretarán conforme a los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta disposición abarca todos los derechos humanos, tanto los civiles y políticos como los DESC. De ello se desprende que el Pacto internacional de DESC es de cumplimiento obligatorio para Colombia.
>>> A escala mundial existen múltiples instancias de evaluación del cumplimiento de compromisos de los Estados (que miran no solamente los aspectos jurídicos de los respectivos
problemas) como los asumidos en la Cumbre Social (Conpenhagen 1995), en la Cumbre de la Mujer (Beijing 1995), en la Cumbre de la Infancia (Nueva York 1990), en la Conferencia Mundial sobre Educación para Todos (Jomtien 1990), en la Cumbre de Población (El Cairo 1996).
>>> En el sistema internacional de protección de los derechos humanos, como es bien sabido, se han impuesto castigos a individuos violadores de los derechos civiles y políticos, por parte de tribunales penales internacionales ad hoc
instancias como las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos, ahora se investiga y castiga a los individuos que cometen las violaciones. En el plano de los DESC no ha ocurrido nada similar, pero se está insinuando una nueva línea de acción orientada a identificar y sancionar a los individuos responsables de la violación de los DESC. En los tratados internacionales de derechos humanos (civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales) frecuentemente hay dos tipos de cláusulas: unas que consagran derechos específicos (a la vida, a la libertad, a la salud, a la educación), y otras generales que establecen el deber de los Estados de respetar los derechos aludidos en el respectivo instrumento internacional, y que les imponen la obligación de tomar medidas tendientes a garantizarlos. Basándose en las correspondientes previsiones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha ido más allá de declarar violaciones de los derechos específicamente mencionados en las respectivas demandas; también se ha pronunciado sobre las políticas legislativas que los Estados han adoptado o dejado de adoptar en relación con tales derechos. Las cláusulas generales se están convirtiendo en una especie de ventana que permite al órgano jurisdiccional internacional ordenar a los Estados que deroguen determinadas leyes (aspectos de las normas antiterroristas que son incompatibles con la Convención Americana, “autoamnistías”), o que adopten determinado tipo de legislación (protección a los menores, incorporación del derecho internacional humanitario en la normatividad interna).
El Pacto internacional de DESC hace referencia a que las medidas que habrán de tomar los Estados para hacer efectivos esos derechos, se adoptarán tanto en forma autónoma como mediante la asistencia y la cooperación internacionales.
¿hasta dónde, y en qué sentido, las relaciones internacionales constituyen un tema susceptible de ser conocido por las cortes internacionales para efectos de la materialización y cumplimiento de los DESC?
Derechos económicos, sociales y culturales; democracia; jueces y política
Además, en todo juicio hay atenuantes. La exigibilidad y el cumplimiento de un determinado derecho económico no puede evaluarse de la misma manera en países con niveles bajos de pobreza (5%-10%) que en países con niveles de pobreza superiores al 50%. Es evidente que en Colombia hay un incumplimiento desbordado de muchos de los derechos establecidos en el Pacto internacional de DESC y en la Constitución. Existe un nivel de pobreza de 60% y de desempleo de 20%; cerca de 80% de los desempleados son pobres. Los pobres lo son por la carencia de sistemas para satisfacer o hacer efectivos los derechos.
El Protocolo de San Salvador vincula la progresividad del cumplimiento de los DESC tanto a los recursos disponibles como al grado de desarrollo de un país; es decir, a lo que es viable para el
Estado en relación con la tarea de satisfacer las necesidades económicas y sociales de la población. En Colombia corresponde al Congreso expedir la ley del Plan de desarrollo, en la que se trazan pautas que inciden en la satisfacción de los aludidos derechos. También compete al Congreso ejercer el control político del conjunto de las acciones del Ejecutivo tendientes a hacer efectivos los DESC.
¿Cuál debe ser la instancia que defina, al final, la manera de hacer efectivos los DESC, resolviendo temas tan pertinentes como la definición de los mínimos de satisfacción que se le deben garantizar a toda la población? Aquí se dividen las opiniones, pero hay muchas razones para pensar que esas definiciones le corresponden al poder legislativo, porque es lo más democrático. Y no importa al respecto que nuestro sistema democrático sea disfuncional, y que la mayoría de la gente tenga un acceso restringido a la participación en la conformación del poder legislativo.
>>> Se ha dicho que no deben ser los jueces quienes definan lo que es exigible judicialmente, porque eso sería autorreferencial. Pues bien: los jueces constitucionales no pretenden ser quienes adopten esas definiciones. Pretenden que sea la filosofía moral y política quien las suministre. Que ella determine, por ejemplo, cuáles son los mínimos universalizables y los derechos exigibles más allá de esos mínimos. Entonces, la decisión constitucional correcta será la que esté fundada en la mejor teoría moral y política disponible.
“la mejor teoría disponible” como fuente de inspiración de un cuerpo con poderes constitucionales. Se podría asimilar a la teoría de la vanguardia del proletariado, según la cual una minoría se autoasigna la función de definir los intereses de la mayoría y de garantizar que se realicen.
>>> Si se quiere ser demócrata vale la pena asumir cierto radicalismo en contra de las apreciaciones según las cuales debe ser un cuerpo de especialistas, en función de las mejores teorías que se encuentren disponibles, el que tome decisiones sobre los asuntos que afectan más seriamente la vida de la población. Esas apreciaciones son totalitarias.
>>> Esta es una materia muy polémica. Desde determinada perspectiva, la concepción según la cual la democracia es aquel régimen estatal donde todos los asuntos tiene que definirlos el Parlamento, puede ser calificada de curiosa. Democracia no significa que todo lo tiene que resolver el Parlamento. Hay otra forma de mirar las cosas. De pronto se descubren asuntos extrañísimos, que en otras latitudes se conocieron hace tiempo; por ejemplo, que los jueces, y específicamente los constitucionales, cumplen funciones políticas; las tienen que cumplir en una sociedad democrática. Y no es porque las hayan reclamado o las hayan arrebatado, sino porque esas funciones son inherentes al ejercicio de la judicatura y, específicamente, a la judicatura constitucional.
¿Para qué la separación de poderes? Parece que se hubiera descubierto que la separación de los poderes públicos no tiene en este momento el alcance que tuvo cuando la formuló Montesquieu. Como si en la actualidad se le quisiera asignar un alcance totalmente distinto. Pero, hay que preguntarse si los jueces están usurpando funciones, o haciendo algo que no les corresponde cuando fallan en virtud de potestades que les ha atribuido la Constitución. ¿No es ésta, acaso, la carta democrática, por excelencia? De un tiempo para acá comenzaron a hacerse reclamos contra los jueces porque éstos han aparecido como peligrosos, porque han hecho el esfuerzo que la misma Constitución les demanda, de convertir en derecho en la vida lo que es derecho en el papel. Nos hemos solazado en la creación de instituciones muy progresistas, y en la creación de muchos derechos y muchas garantías, con la secreta
ya están expresamente consagrados en el derecho positivo, entonces se pone en duda el papel de los jueces, simplemente porque hacen lo que tienen que hacer, aplicar el derecho y aplicar la Constitución. Ahora bien, si fallan con fundamento en la Constitución, como tienen que hacerlo, y si la Constitución es una carta política, que está políticamente orientada, los jueces tienen que pensar con criterio político y, aunque no lo invoquen expresamente, emitir sus sentencia con criterio político. hay un solo debate sobre derechos humanos, ¿qué significa eso? La Constitución de 1991 contiene un catálogo ambicioso sobre derechos humanos, fundamentales, políticos, sociales, etc. Pero muchos ámbitos sociales e institucionales se quedaron con la mentalidad de 1886; la Constitución Política de ese año era mucho menos ambiciosa y traía una tablita de derechos, los derechos civiles y las garantías sociales de su título tercero, que recogían los derechos de primera generación, y ni siquiera éstos se observaban. El ciudadano no conocía la Constitución; para qué la iba a conocer, para qué saber de cuáles derechos se era titular, sino se tenía manera de defenderse frente a la violación de los mismos. La Constitución de 1991 ha traído, entre sus efectos, que el ciudadano se interese incluso por las decisiones de los jueces, porque sabe ante quién puede acudir para que se le proteja un derecho que está siendo desconocido, y porque las decisiones de los jueces le incumben.
>>> La literatura sobre derechos económicos hace demasiado énfasis en los derechos asociados a servicios sociales: la educación, la salud, el trabajo, la nutrición. Entre tanto, parecen poco desarrollados principios más generales, a los cuales debería dársele mayor importancia, como el derecho de propiedad. En nuestra cultura prevalece una visión ya superada de la propiedad, según la cual ésta consiste en la disposición de activos, incluyendo las herencias. La sociedad moderna ha generado concepciones y mecanismos de propiedad más sofisticados, relacionados con el acceso de las personas a capacidades individuales y colectivas, en el lenguaje de Amartya Sen. Ese aspecto del derecho a la propiedad está en Colombia particularmente mal desarrollado.
Algo similar ocurre con los principios relacionados con el derecho a la igualdad. Si se contara con un desarrollo legal y democrático de los mismos, sobrarían las discusiones sobre qué son nutrición básica, salud básica y otros aspectos básicos, y se tendrían criterios de interpretación que hubieran conducido a la Corte a incurrir en menos arbitrariedades.
La Constitución establece que todos los ciudadanos tienen derecho a la salud, con base en lo cual las autoridades competentes definen un mínimo de satisfacción del mismo, que corresponde a las prestaciones del POS. Este no es un invento colombiano; también en otras partes se ha definido, frente a las necesidades de salud, lo que se considera prioritario, el nivel por debajo del cual no nos podemos situar, pero por encima del cual sería bien difícil colocar a la población dada la limitación de los recursos disponibles. Ahora bien, recurriendo al mecanismo de la tutela,6 cualquier persona en Colombia puede reclamar atenciones que van más allá de ese POS, y los jueces las conceden; ¿corresponde esto realmente a la separación de poderes, o no hay separación de poderes?
Para que las reivindicaciones sociales adquieran la condición de un derecho humano es necesario que se agoten ciertas etapas: que se generalice el convencimiento público de que esa pretensión o reivindicación tiene la fuerza de un derecho, que esa pretensión pase a ser reconocida en algún instrumento de derecho y que este reconocimiento venga acompañado por el establecimiento de mecanismos de control. El rigor y la intensidad de estos últimos también presentan una gradación. La escala en que esos mecanismos se alinean, está conformada por: i) esquemas internacionales de monitoreo general del cumplimiento
Derechos económicos, sociales y culturales, economía y democracia
12 de las normas que consagran el respectivo derecho; ii) esquemas de recepción y tramitación, por parte de organismos internacionales de protección, de quejas individuales sobre la violación del derecho; iii) actuaciones de los organismos internacionales que tengan consecuencias nocivas para los Estados violadores del derecho; iv) reparación de los daños causados a las víctimas de la violación; v) aplicación de castigos a los Estados y a los individuos responsables de los hechos en que consista la violación; y vi) garantía que se aplicarán, de ser necesario mediante el uso de la fuerza, las sanciones decretadas. Las consecuencias nocivas para el Estado que lesiona un derecho deben consistir, cuando menos, en que un tribunal internacional emita contra él una sentencia de condena, en que lo declare
internacionalmente responsable de la violación, le ordene reparar los daños sufridos por las víctimas, e identificar y castigar a los autores de los correspondientes hechos. Este proceso de conversión de las demandas y valores sociales más caracterizados en derechos humanos, está muy lejos de haberse desarrollado a cabalidad. Este punto, vale la pena comentar: la distinción que suele hacerse entre derechos humanos y fundamentales. Los primeros corresponderían a valores en proceso de incorporación al orden jurídico internacional y nacional. Y de ellos, tan sólo una parte adquiriría la condición de fundamental, al estar respaldados por un amplio consenso social y político, y al ser recogidos y asegurados por el orden jurídico. En todo caso, el carácter inacabado del proceso de cristalización de los valores y demandas sociales en derechos humanos puede predicarse, en particular, en relación con los DESC. Para comprender en qué estado se encuentran estos derechos, vale recordar las discusiones de los organismos especializados de las Naciones Unidas en los años cincuenta y sesenta, sobre si lo pertinente era preparar dos pactos internacionales de derechos humanos, uno dedicado a los civiles y políticos y, el otro, a los económicos, sociales y culturales, o si lo indicado era elaborar un solo instrumento internacional que abarcara ambas categorías. Rápidamente se llegó al consenso de que las libertades cívicas y políticas y los DESC estaban muy vinculados entre sí, y se condicionaban mutuamente; pero se optó por hacer dos pactos porque prevaleció el enfoque de que existían diferencias
fundamentales entre una y otra clase de derechos.Entre esas diferencias se señalaron las siguientes: que los derechos civiles y políticos son de aplicación inmediata, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales deben llevarse a la práctica gradualmente –ésa es la posición que adopta, en el fondo, la Constitución colombiana–: que los derechos civiles y políticos le permiten al individuo resistir frente a la acción ilegítima del Estado, mientras que los DESC deben ser promovidos por las autoridades públicas adoptando medidas positivas a favor de los titulares de los derechos; que los derechos civiles y políticos son justiciables, es decir, pueden ser reclamados ante los tribunales, en tanto que los DESC no lo serían; y que los sistemas de supervisión internacional deben ser distintos en ambas clases de derechos: el de los civiles y políticos debe basarse en un órgano de determinación de los hechos de violación, con capacidad para pronunciarse sobre éstos, mientras que los DESC deben ser monitoreados a través del examen de informes periódicos de carácter general presentados por los Estados, sobre la situación de estos últimos derechos en el respectivo país.
>>> No puede negarse, sin embargo, que en la decisión de elaborar dos pactos, en lugar de uno,
incidieron también motivos de orden político. Estos pactos fueron aprobados en 1966 y entraron en vigor en 1976. En la discusión que se sostuvo, gravitaba la pugna entre los dos grandes sistemas económicos y políticos que se disputaban la hegemonía mundial. Para los soviéticos y sus aliados, prevalecían los derechos económicos; los civiles y políticos eran, de cierta manera, derechos burgueses a cuya realización se llegaría gradualmente, una vez se generalizara la efectividad de los derechos económicos, como consecuencia de la implantación y el desarrollo del socialismo.
Un segundo tipo de tensión se comenzó a vivir durante la vigencia de la fragmentación del mundo en dos grandes bloques, y se sigue viviendo actualmente, a pesar de haber desaparecido esta bipolaridad. Se trata de la tensión que enfrenta a los países desarrollados con los del Tercer Mundo. Los primeros han sido reticentes a reconocer el carácter de derechos a las demandas económicas y sociales de la población; algunos de ellos han planteado explícitamente que, antes que frente a derechos, se está ante meras aspiraciones de conglomerados de población, o ante posiciones filosóficas. Los países descolonizados y los del Tercer Mundo, que exhiben mayores carencias en la satisfacción de las respectivas necesidades sociales, levantan, en cambio, la bandera de los derechos económicos, sociales y culturales
el Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales incluyó una prescripción de gradualidad que no existe en el Pacto de los derechos civiles y políticos, según el cual, los DESC son de logro progresivo y no inmediato.
el Pacto internacional de DESC impone varias obligaciones de efecto inmediato. En primer lugar, la de “adoptar medidas” para hacer efectivos los DESC.
En segundo lugar, garantizar los derechos económicos, sociales y culturales “sin discriminación”, implica que deben introducirse correctivos inmediatos a cualquier asignación de medios o recursos públicos que no se ciñan a esa pauta. Pero hay otras prescripciones más específicas sobre derechos sociales, como las referentes a las libertades sindicales, el derecho de huelga, la protección especial que merecen los niños y la enseñanza primaria obligatoria, que deben aplicarse sin dilación alguna.
Se ha venido sosteniendo, por otro lado, que no es acertado afirmar que los derechos civiles y políticos son exigibles de inmediato, porque imponen a los Estados obligaciones consistentes en abstenerse de hacer algo (obligaciones negativas), mientras que la exigibilidad de los DESC sería gradual, porque las obligaciones estatales correlativas son positivas o de acción, y están sometidas a la condición que las autoridades reúnan los recursos necesarios para darles cumplimiento. Frente a estas últimas aseveraciones, se ha señalado que las obligaciones correlativas a ambos tipos de derechos tienen dimensiones positivas y negativas. Así, por ejemplo, para garantizar el derecho a la vida no basta simplemente ordenar a los agentes del Estado que se abstengan de matar; hay que desarrollar programas activos de educación y control de los miembros de la fuerza pública. En contraposición, derechos tan positivos como el de la alimentación, podrían, bajo ciertas circunstancias, garantizarse con la abstención a estimular políticas que perjudiquen la producción y el abastecimiento de ciertos
productos agropecuarios. Asimismo, para asegurar los derechos a la salud o a la educación bastaría, a veces, no dañarla, o no empeorar la situación cultural y educativa de la población.
no es correcto afirmar que los únicos y verdaderos derechos son los civiles y políticos (categoría a la que pertenece, en principio, el derecho a la vida) porque se concretan en una abstención y no cuesta respetarlos.
cierto es lo contrario, cuestan, y mucho, y su protección también es un problema de equidad, y remite a la forma de distribuir los recursos sociales.
>>> Estas comprobaciones no impiden reconocer que, aunque las obligaciones correlativas a cada derecho mezclan elementos positivos y negativos, en algunas tienden a prevalecer los primeros y, en otras, los segundos.
También ha sido objeto de grandes reparos la opinión de que los DESC no son justiciables,
en otras palabras, que no pueden ser reclamados ante los jueces, ni amparados por éstos.3
El comité creado para supervisar el cumplimiento del Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales se niega a creer que exista una diferencia de naturaleza entre los dos tipos de derechos. En consecuencia, ha procedido a acotar los conceptos de progresividad o gradualidad, estableciendo que no pueden ser interpretados en el sentido de privar de todo contenido significativo a las respectivas obligaciones de los Estados, sino que deben ser entendidos a la luz del objetivo general del Pacto: trazar claras obligaciones de los Estados para dar plena efectividad a los DESC. De ello se colige que los Estados no pueden escudarse en el desarrollo progresivo para cruzarse de brazos y dejar de esforzarse por hacerlos realidad. Si bien no se le puede pedir a los Estados que garanticen integralmente los DESC de buenas a primeras, sí se les puede reclamar que aseguren unos niveles esenciales de cada uno de esos derechos, y que actúen deliberada y de manera persistente, con arreglo a un plan sistemático, en pos de hacerlos plenamente efectivos. La referencia del Pacto a la obligación de “adoptar medidas” tendientes a dar efectividad a estos derechos, se ha convertido en el punto de apoyo de quienes se oponen a una interpretación inmovilizadora de la progresividad. Además, al interpretar esta disposición del Pacto, el comité ha señalado que los Estados están obligados, por razón de ello, a incorporar las disposiciones del propio Pacto a la legislación nacional, a ofrecer recursos judiciales que los garanticen, y a facilitar a los beneficiarios la posibilidad de invocar directamente los derechos reconocidos en el Pacto ante los tribunales nacionales.
>>> Hoy en día prevalece la idea que los derechos económicos, sociales y culturales no guardan diferencias de naturaleza con los derechos civiles y políticos, y que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes. Estas nociones fueron subrayadas en los Principios de Limburgo, elaborados por un grupo de expertos, reunidos allí en 1986, en los que se advierte que “los derechos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, [por lo que] la misma atención urgente se debe dar a la aplicación, promoción y protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los económicos, sociales y culturales”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó algo muy similar en 1984, al señalar que “existe una estrecha relación entre la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto ambos grupos de derechos constituyen un todo indivisible, en el que se basa el reconocimiento de la dignidad humana, razón por la cual ambos grupos de derechos requieren de constante protección y promoción a fin de lograr su plena realización, y el sacrificio de algunos derechos en favor de otros nunca se puede justificar”.
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.
¿Qué son los derechos?
Para algunos, los derechos representan cartas de triunfo contra la mayoría; este fue, dehecho, un concepto muy importante en la teoría liberal. Otro concepto propone que los derechos son demandas de una persona, cuya falta de reconocimiento genera un daño inminente a esa persona.
como pretendían Rawls y Habermas, hace que se desbarranque todo. Los derechos han sido concebidos, así, deontológicamente, como reglas, no teleológicamente, como instrumentos para el bienestar general, a la manera de los utilitaristas. Así, se suele decir que los derechos liberales son absolutos, que están asegurados por reglas intocables. Pero la teoría jurídica ha avanzado mucho en determinados aspectos, concretamente en el sentido de concebir los derechos como principios, y de definirlos como máximas
los DESC se han desarrollado por causa de las luchas sociales y políticas, porque los derechos sociales son conquistas peleadas y logradas por la gente.
La protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales
Los Estados están adquiriendo compromisos mediante su adhesión a los tratados referentes a dichos derechos, y sometiéndose a sistemas de vigilancia que van desde un monitoreo general, hasta la realización de juicios por parte de tribunales internacionales.
En el proceso de preparación de los dos Pactos internacionales de derechos humanos, se convino en que el cumplimiento de ambos instrumentos internacionales sería objeto de monitoreo por comités de expertos (uno para cada pacto) que estudiaría el panorama descrito en informes generales presentados cada cinco años por los Estados; pero, mientras el organismo de vigilancia de los derechos civiles y políticos podría examinar quejas procedentes de las víctimas de las violaciones, y pronunciarse sobre ellas, nada parecido se determinó en relación con los DESC. Ahora bien, a diferencia del pacto de derechos civiles, el de DESC no creó un órgano encargado de supervisar su cumplimiento; esa función le fue asignada inicialmente al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; sólo en 1985, por resolución de este Consejo, se creó el comité respectivo, una suerte de órgano gemelo encargado de monitorear el Pacto de derechos civiles y políticos.
Es importante crear un mecanismo similar en relación con los DESC, y existe un proyecto de protocolo facultativo al Pacto sobre estos últimos que, una vez expedido y puesto en vigor, habrá de permitir al respectivo comité recibir también denuncias individuales y emitir pronunciamientos sobre ellas. En todo caso, que ante una violación de los derechos humanos, el afectado debe reclamar primero la protección de sus derechos ante los jueces y tribunales nacionales, y ante otras instancias estatales pertinentes. Sólo en el evento que no existan mecanismos idóneos de protección en el marco nacional interno, o que los recursos internos se hayan agotado sin resultado positivo para el reclamante, éste podrá recurrir a las instancias internacionales.
Vale la pena preguntarse, dada la complicada interrelación entre los temas jurídicos y los no jurídicos, ¿por qué los organismos encargados de ese monitoreo, son casi siempre cuerpos judiciales o cuasijudiciales, y están formados exclusivamente, o casi, por abogados? Se podría pensar en cuerpos conformados tanto por abogados como por sociólogos, antropólogos, economistas, etc., para determinar la razonabilidad de los reclamos sobre DESC.
Los Estados que forman parte de la Organización de Estados Americanos (OEA) deben presentar informes anuales al Consejo Interamericano Económico y Social, y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia
y la Cultura. Copias de dichos informes le son trasmitidas a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, organismo entre cuyas funciones se cuentan las de solicitar a los Estados que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos, formularles recomendaciones para que adopten medidas progresivas en favor de tales derechos y rendir un informe anual sobre el tema a la Asamblea General de la OEA. Recientemente entró en vigencia el Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador)
Colombia, según el artículo 93 de la Constitución Política, en el orden interno prevalecen los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esos tratados forman parte del bloque de constitucionalidad. La norma añade que los derechos y deberes consagrados en la carta se interpretarán conforme a los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta disposición abarca todos los derechos humanos, tanto los civiles y políticos como los DESC. De ello se desprende que el Pacto internacional de DESC es de cumplimiento obligatorio para Colombia.
>>> A escala mundial existen múltiples instancias de evaluación del cumplimiento de compromisos de los Estados (que miran no solamente los aspectos jurídicos de los respectivos
problemas) como los asumidos en la Cumbre Social (Conpenhagen 1995), en la Cumbre de la Mujer (Beijing 1995), en la Cumbre de la Infancia (Nueva York 1990), en la Conferencia Mundial sobre Educación para Todos (Jomtien 1990), en la Cumbre de Población (El Cairo 1996).
>>> En el sistema internacional de protección de los derechos humanos, como es bien sabido, se han impuesto castigos a individuos violadores de los derechos civiles y políticos, por parte de tribunales penales internacionales ad hoc
instancias como las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos, ahora se investiga y castiga a los individuos que cometen las violaciones. En el plano de los DESC no ha ocurrido nada similar, pero se está insinuando una nueva línea de acción orientada a identificar y sancionar a los individuos responsables de la violación de los DESC. En los tratados internacionales de derechos humanos (civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales) frecuentemente hay dos tipos de cláusulas: unas que consagran derechos específicos (a la vida, a la libertad, a la salud, a la educación), y otras generales que establecen el deber de los Estados de respetar los derechos aludidos en el respectivo instrumento internacional, y que les imponen la obligación de tomar medidas tendientes a garantizarlos. Basándose en las correspondientes previsiones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha ido más allá de declarar violaciones de los derechos específicamente mencionados en las respectivas demandas; también se ha pronunciado sobre las políticas legislativas que los Estados han adoptado o dejado de adoptar en relación con tales derechos. Las cláusulas generales se están convirtiendo en una especie de ventana que permite al órgano jurisdiccional internacional ordenar a los Estados que deroguen determinadas leyes (aspectos de las normas antiterroristas que son incompatibles con la Convención Americana, “autoamnistías”), o que adopten determinado tipo de legislación (protección a los menores, incorporación del derecho internacional humanitario en la normatividad interna).
El Pacto internacional de DESC hace referencia a que las medidas que habrán de tomar los Estados para hacer efectivos esos derechos, se adoptarán tanto en forma autónoma como mediante la asistencia y la cooperación internacionales.
¿hasta dónde, y en qué sentido, las relaciones internacionales constituyen un tema susceptible de ser conocido por las cortes internacionales para efectos de la materialización y cumplimiento de los DESC?
Derechos económicos, sociales y culturales; democracia; jueces y política
Además, en todo juicio hay atenuantes. La exigibilidad y el cumplimiento de un determinado derecho económico no puede evaluarse de la misma manera en países con niveles bajos de pobreza (5%-10%) que en países con niveles de pobreza superiores al 50%. Es evidente que en Colombia hay un incumplimiento desbordado de muchos de los derechos establecidos en el Pacto internacional de DESC y en la Constitución. Existe un nivel de pobreza de 60% y de desempleo de 20%; cerca de 80% de los desempleados son pobres. Los pobres lo son por la carencia de sistemas para satisfacer o hacer efectivos los derechos.
El Protocolo de San Salvador vincula la progresividad del cumplimiento de los DESC tanto a los recursos disponibles como al grado de desarrollo de un país; es decir, a lo que es viable para el
Estado en relación con la tarea de satisfacer las necesidades económicas y sociales de la población. En Colombia corresponde al Congreso expedir la ley del Plan de desarrollo, en la que se trazan pautas que inciden en la satisfacción de los aludidos derechos. También compete al Congreso ejercer el control político del conjunto de las acciones del Ejecutivo tendientes a hacer efectivos los DESC.
¿Cuál debe ser la instancia que defina, al final, la manera de hacer efectivos los DESC, resolviendo temas tan pertinentes como la definición de los mínimos de satisfacción que se le deben garantizar a toda la población? Aquí se dividen las opiniones, pero hay muchas razones para pensar que esas definiciones le corresponden al poder legislativo, porque es lo más democrático. Y no importa al respecto que nuestro sistema democrático sea disfuncional, y que la mayoría de la gente tenga un acceso restringido a la participación en la conformación del poder legislativo.
>>> Se ha dicho que no deben ser los jueces quienes definan lo que es exigible judicialmente, porque eso sería autorreferencial. Pues bien: los jueces constitucionales no pretenden ser quienes adopten esas definiciones. Pretenden que sea la filosofía moral y política quien las suministre. Que ella determine, por ejemplo, cuáles son los mínimos universalizables y los derechos exigibles más allá de esos mínimos. Entonces, la decisión constitucional correcta será la que esté fundada en la mejor teoría moral y política disponible.
“la mejor teoría disponible” como fuente de inspiración de un cuerpo con poderes constitucionales. Se podría asimilar a la teoría de la vanguardia del proletariado, según la cual una minoría se autoasigna la función de definir los intereses de la mayoría y de garantizar que se realicen.
>>> Si se quiere ser demócrata vale la pena asumir cierto radicalismo en contra de las apreciaciones según las cuales debe ser un cuerpo de especialistas, en función de las mejores teorías que se encuentren disponibles, el que tome decisiones sobre los asuntos que afectan más seriamente la vida de la población. Esas apreciaciones son totalitarias.
>>> Esta es una materia muy polémica. Desde determinada perspectiva, la concepción según la cual la democracia es aquel régimen estatal donde todos los asuntos tiene que definirlos el Parlamento, puede ser calificada de curiosa. Democracia no significa que todo lo tiene que resolver el Parlamento. Hay otra forma de mirar las cosas. De pronto se descubren asuntos extrañísimos, que en otras latitudes se conocieron hace tiempo; por ejemplo, que los jueces, y específicamente los constitucionales, cumplen funciones políticas; las tienen que cumplir en una sociedad democrática. Y no es porque las hayan reclamado o las hayan arrebatado, sino porque esas funciones son inherentes al ejercicio de la judicatura y, específicamente, a la judicatura constitucional.
¿Para qué la separación de poderes? Parece que se hubiera descubierto que la separación de los poderes públicos no tiene en este momento el alcance que tuvo cuando la formuló Montesquieu. Como si en la actualidad se le quisiera asignar un alcance totalmente distinto. Pero, hay que preguntarse si los jueces están usurpando funciones, o haciendo algo que no les corresponde cuando fallan en virtud de potestades que les ha atribuido la Constitución. ¿No es ésta, acaso, la carta democrática, por excelencia? De un tiempo para acá comenzaron a hacerse reclamos contra los jueces porque éstos han aparecido como peligrosos, porque han hecho el esfuerzo que la misma Constitución les demanda, de convertir en derecho en la vida lo que es derecho en el papel. Nos hemos solazado en la creación de instituciones muy progresistas, y en la creación de muchos derechos y muchas garantías, con la secreta
ya están expresamente consagrados en el derecho positivo, entonces se pone en duda el papel de los jueces, simplemente porque hacen lo que tienen que hacer, aplicar el derecho y aplicar la Constitución. Ahora bien, si fallan con fundamento en la Constitución, como tienen que hacerlo, y si la Constitución es una carta política, que está políticamente orientada, los jueces tienen que pensar con criterio político y, aunque no lo invoquen expresamente, emitir sus sentencia con criterio político. hay un solo debate sobre derechos humanos, ¿qué significa eso? La Constitución de 1991 contiene un catálogo ambicioso sobre derechos humanos, fundamentales, políticos, sociales, etc. Pero muchos ámbitos sociales e institucionales se quedaron con la mentalidad de 1886; la Constitución Política de ese año era mucho menos ambiciosa y traía una tablita de derechos, los derechos civiles y las garantías sociales de su título tercero, que recogían los derechos de primera generación, y ni siquiera éstos se observaban. El ciudadano no conocía la Constitución; para qué la iba a conocer, para qué saber de cuáles derechos se era titular, sino se tenía manera de defenderse frente a la violación de los mismos. La Constitución de 1991 ha traído, entre sus efectos, que el ciudadano se interese incluso por las decisiones de los jueces, porque sabe ante quién puede acudir para que se le proteja un derecho que está siendo desconocido, y porque las decisiones de los jueces le incumben.
>>> La literatura sobre derechos económicos hace demasiado énfasis en los derechos asociados a servicios sociales: la educación, la salud, el trabajo, la nutrición. Entre tanto, parecen poco desarrollados principios más generales, a los cuales debería dársele mayor importancia, como el derecho de propiedad. En nuestra cultura prevalece una visión ya superada de la propiedad, según la cual ésta consiste en la disposición de activos, incluyendo las herencias. La sociedad moderna ha generado concepciones y mecanismos de propiedad más sofisticados, relacionados con el acceso de las personas a capacidades individuales y colectivas, en el lenguaje de Amartya Sen. Ese aspecto del derecho a la propiedad está en Colombia particularmente mal desarrollado.
Algo similar ocurre con los principios relacionados con el derecho a la igualdad. Si se contara con un desarrollo legal y democrático de los mismos, sobrarían las discusiones sobre qué son nutrición básica, salud básica y otros aspectos básicos, y se tendrían criterios de interpretación que hubieran conducido a la Corte a incurrir en menos arbitrariedades.
La Constitución establece que todos los ciudadanos tienen derecho a la salud, con base en lo cual las autoridades competentes definen un mínimo de satisfacción del mismo, que corresponde a las prestaciones del POS. Este no es un invento colombiano; también en otras partes se ha definido, frente a las necesidades de salud, lo que se considera prioritario, el nivel por debajo del cual no nos podemos situar, pero por encima del cual sería bien difícil colocar a la población dada la limitación de los recursos disponibles. Ahora bien, recurriendo al mecanismo de la tutela,6 cualquier persona en Colombia puede reclamar atenciones que van más allá de ese POS, y los jueces las conceden; ¿corresponde esto realmente a la separación de poderes, o no hay separación de poderes?
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